Рішення КСУ № 10 від 11.10.2011 У справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пункту 5 частини першої статті 11 Закону України Про міліцію (справа про строки адміністративного затримання)

 
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
Р І Ш Е Н Н Я
КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ
 
у справі за конституційним поданням 50 народних
депутатів України щодо відповідності Конституції України
(конституційності) окремих положень статті 263 Кодексу
України про адміністративні правопорушення та пункту 5
частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію"
(справа про строки адміністративного затримання)

 
м. Київ Справа N 1-28/2011
11 жовтня 2011 року
N 10-рп/2011

Конституційний Суд України у складі суддів:
 
Головіна Анатолія Сергійовича - головуючого,
Бринцева Василя Дмитровича,
Вдовіченка Сергія Леонідовича,
Винокурова Сергія Маркіяновича,
Гультая Михайла Мирославовича,
Запорожця Михайла Петровича,
Кампа Володимира Михайловича,
Колоса Михайла Івановича,
Маркуш Марії Андріївни,
Сергейчука Олега Анатолійовича,
Стрижака Андрія Андрійовича - доповідача,
Шаптали Наталі Костянтинівни,
Шишкіна Віктора Івановича,
 
розглянув на пленарному засіданні справу за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., N 4, ст. 20) з наступними змінами.
 
Приводом для розгляду справи згідно зі статтями 39, 40 Закону України "Про Конституційний Суд України" стало конституційне подання 50 народних депутатів України.
 
Підставою для розгляду справи відповідно до статті 71 Закону України "Про Конституційний Суд України" .
 
Заслухавши суддю-доповідача Стрижака А.А. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України
 
у с т а н о в и в:
 
1. Суб'єкт права на конституційне подання - 50 народних депутатів України - порушив питання щодо відповідності Конституції України (далі - Закон) стосовно строків затримання осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, та порядку обчислення таких строків.
 
У статті 263 Кодексу .
 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 11 Закону .
 
Суб'єкт права на конституційне подання вважає, що положення статті 263 Кодексу , а тому просять визнати ці положення неконституційними.
 
2. Свої позиції стосовно предмета конституційного подання висловили Президент України, Голова Верховної Ради України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Генеральна прокуратура України, Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Верховний Суд України, науковці Національної академії внутрішніх справ, Національного університету "Одеська юридична академія".
 
3. Конституційний Суд України, вирішуючи порушені в конституційному поданні питання, виходить з такого.
 
3.1. Україна є соціальною, правовою державою; людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (статті 1, 3 Основного Закону України) .
 
В Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України .
 
Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року N 15-рп/2004 .
 
3.2. Відповідно до частини першої статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
 
Право кожного на свободу та особисту недоторканність закріплено також і в чинних міжнародних договорах України. Згідно зі статтею 3 Загальної декларації прав людини 1948 року .
 
Таким чином, право на свободу та особисту недоторканність є одним з визначальних та фундаментальних конституційних прав людини.
 
3.3. Відповідно до частини першої статті 64 Основного Закону України .
 
Згідно з частиною другою статті 29 Основного Закону України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
 
Конституційний Суд України у Рішенні від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003 .
 
У Загальній декларації прав людини 1948 року .
 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 18 лютого 2010 року у справі "Гарькавий проти України" .
 
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
 
3.4. Одним із засобів обмеження права на свободу та особисту недоторканність людини є адміністративне затримання, яке є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (глава 20 Кодексу) у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускається, зокрема, адміністративне затримання особи.
 
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність індивіда (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003) .
 
На законодавчому рівні зміст поняття "затримання" як адміністративно-процесуального заходу не розкрито, однак аналіз положень пункту 5 частини першої статті 11 Закону дає підстави вважати, що під затриманням законодавець розуміє не лише обмеження свободи особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, щодо якої обрано запобіжний захід взяття під варту, обвинуваченої особи (тобто кримінально-процесуальні заходи), але й адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення (тобто адміністративно-процесуальний захід).
 
Про те, що в результаті затримання обмежується право індивіда на свободу, йдеться також у міжнародних актах, а саме: Зводі принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню або ув'язненню у будь-якій формі, затвердженому Резолюцією 43/173 Генеральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1988 року , згідно з якими "позбавлення свободи означає будь-яку форму затримання чи тюремного ув'язнення будь-якої особи чи її поміщення в державну чи приватну виправну установу"; Правилах застосування тримання під вартою, умов, у яких воно відбувається, і запровадження гарантій від зловживань, наданих Рекомендацією REC (2006) 13 Комітету Міністрів Ради Європи від 27 вересня 2006 року, які застосовуються до всіх осіб, що підозрюються у вчиненні правопорушення, та в яких, зокрема, йдеться про те, що "тримання під вартою" визначене таким чином, щоб виключити будь-який період утримання під вартою поліції або іншого правоохоронця під час первинного короткого позбавлення свободи ними або будь-ким іншим, уповноваженим застосувати такий захід (наприклад, за правом громадянського арешту) для мети допиту до пред'явлення обвинувачення, а також будь-яке продовження такого затримання, дозволене судовим органом".
 
З аналізу положень наведених міжнародних актів не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям "правопорушення".
 
Слова "затримувати", "тримати" означають залишати, утримувати кого-, що-небудь на якийсь час у певному місці, положенні.
 
Отже, є підстави для висновку, що внаслідок адміністративного затримання відбувається короткострокове позбавлення людини свободи, право на яку передбачено у статті 29 Конституції України .
 
3.5. У частині третій статті 29 Конституції України визначено максимально допустимий строк затримання особи без вмотивованого рішення суду. Так, у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом; затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин із моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.
 
З аналізу наведеного конституційного положення вбачається, що в цьому випадку йдеться про затримання особи як про винятковий тимчасовий запобіжний захід, максимальна тривалість якого без вмотивованого рішення суду не повинна перевищувати сімдесяти двох годин.
 
3.6. Характерною особливістю затримання як адміністративно-процесуального заходу, так і тимчасового кримінально-процесуального заходу є те, що вони застосовуються уповноваженими особами без вмотивованого рішення суду.
 
Згідно з положеннями Кодексу .
 
Відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним. Відповідно до Кримінального кодексу України .
 
Враховуючи наведене, Конституційний Суд України вважає, що відповідно до принципу верховенства права затримання без вмотивованого рішення суду в адміністративному процесі не може тривати довше, ніж затримання в кримінальному процесі.
 
Таким чином, системний аналіз положень статті 29 Конституції України щодо максимально можливого часу обмеження свободи особи без вмотивованого рішення суду в кримінальному процесі, повинна враховуватися при визначенні максимально можливого часу такого обмеження в адміністративному процесі. Тобто адміністративне затримання особи без вмотивованого рішення суду не може перевищувати сімдесяти двох годин.
 
3.7. У статті 263 Кодексу встановлено строки адміністративного затримання осіб, які вчинили адміністративні правопорушення.
 
У частині першій названої статті визначено загальний строк затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, - не більш як три години. У другому реченні цієї частини йдеться про те, що у виняткових випадках, у зв'язку з особливою потребою законами України може бути встановлено інші строки адміністративного затримання. Передбачена цією нормою можливість встановлення інших строків не означає, що вони перевищуватимуть сімдесят дві години, тобто оспорювані суб'єктом права на конституційне подання положення частини першої статті 263 Кодексу .
 
Згідно з частиною другою статті 263 Кодексу осіб, які порушили прикордонний режим або режим у пунктах пропуску через державний кордон України, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу. Відповідно до частини третьої вказаної статті осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з'ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу.
 
Оспорювані положення зазначених норм, якими передбачено можливість затримання правопорушників до трьох діб, є такими, що не перевищують встановленого конституційного максимуму можливої тривалості затримання (сімдесят дві години), отже, вони не суперечать вимогам Основного Закону України .
 
З тих самих підстав не суперечать статті 8, частинам другій, третій статті 29, статті 64 Конституції України , згідно з якими міліція має право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, у необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.
 
Положення частин другої, третьої статті 263 Кодексу .
 
4. У статті 29 Конституції України визначено затримання, арешт і тримання під вартою як примусові заходи, що обмежують право на свободу та особисту недоторканність особи і можуть застосовуватися на підставах і в порядку, встановлених законом.
 
Конституційний Суд України в Рішенні від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010 .
 
Такий висновок узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який неодноразово у своїх рішеннях вказував, що коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності (рішення у справах "Барановський проти Польщі" від 28 березня 2000 року, "Новік проти України" від 18 грудня 2008 року) .
 
У рішенні від 23 жовтня 2008 року у справі "Солдатенко проти України" .
 
4.1. Згідно з частиною четвертою статті 263 Кодексу осіб, які вчинили дрібне хуліганство, насильство в сім'ї, злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також військовослужбовця чи образу їх, публічні заклики до невиконання вимог працівника міліції чи посадової особи Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, може бути затримано до розгляду справи суддею або начальником (заступником начальника) органу внутрішніх справ. До розгляду суддею справи може бути затримано також осіб, які незаконно перетнули або зробили спробу незаконно перетнути державний кордон України, вчинили злісну непокору законному розпорядженню або вимозі військовослужбовця чи працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, порушили порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій або проявили неповагу до суду чи торгували з рук у невстановлених місцях. Іноземців та осіб без громадянства, які порушили правила перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України, може бути затримано до розгляду справи суддею або посадовою особою органу Державної прикордонної служби України.
 
Про вчинення правопорушень, зазначених в оспорюваній нормі, відповідно до статті 254 Кодексу уповноваженими на те особами складається протокол.
 
У статті 257 Кодексу .
 
Таким чином, законодавець залишив поза сферою свого регулювання питання щодо строків складення протоколу про адміністративне правопорушення та його надіслання до органу чи посадової особи, уповноважених розглянути справу про таке правопорушення і винести відповідну постанову, залишивши цим самим за органами (посадовими особами), уповноваженими реагувати на адміністративні правопорушення, право на власний розсуд визначати такі строки, чим створено підґрунтя для можливих зловживань з боку останніх.
 
Отже, є підстави вважати оспорювані положення частини четвертої статті 263 Кодексу , через їх невідповідність принципу правової визначеності.
 
4.2. Відповідно до частини п'ятої статті 263 Кодексу строк адміністративного затримання обчислюється з моменту доставлення порушника для складення протоколу, а особи, яка була в стані сп'яніння, - з часу її витвереження.
 
У статті 259 Кодексу йдеться, що доставлення порушника має бути проведено в можливо короткий строк. Проте у законодавстві не встановлено, яким чином повинен визначатися такий строк і яка допустима максимальна його тривалість.
 
У Кодексі та в інших законодавчих актах поняття "доставлення" не розкривається. Слово "доставляти" означає перепроваджувати на місце призначення.
 
На думку Конституційного Суду України, доставлення хоч і відрізняється від адміністративного затримання, однак за своєю суттю є примусовим заходом, пов'язаним з конституційним правом людини на свободу та особисту недоторканність.
 
Як зауважив Конституційний Суд України у Рішенні від 30 травня 2001 року N 7-рп/2001 .
 
У зв'язку з наведеним є підстави вважати, що невизначеність у вирішенні питання, пов'язаного з часом доставлення порушника, може призвести до певних зловживань з боку відповідних органів в частині, що стосується встановлення можливого строку обмеження права особи на свободу, який з урахуванням часу доставлення може тривати більше, ніж це визначено в законі.
 
Залишається незрозумілим також питання щодо моменту витвереження особи, яка перебуває у стані сп'яніння, що призводить до невизначеності у встановленні загального часу тримання такої особи у відповідних органах, що також може бути підставою для певних зловживань з їх боку.
 
Отже, положення частини п'ятої статті 263 Кодексу .
 
5. Згідно з абзацом шостим пункту 5 частини першої статті 11 Закону міліції надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які виявили непокору законній вимозі працівника міліції, до розгляду справи судом, але не більше ніж на двадцять чотири години.
 
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України "Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів").
 
Слово "непокора" означає відмову від виконання або ігнорування виконання певної вимоги.
 
З проведеного аналізу положень Кодексу .
 
У Кримінальному кодексі України - за непокору як злочин проти встановленого порядку несення військової служби.
 
Аналізуючи законодавство України щодо підстав юридичної відповідальності за певні діяння, Конституційний Суд України дійшов висновку, що законодавець не ототожнив діяння, які проявляються у формі непокори та злісної непокори.
 
За правовою позицією Конституційного Суду України затримання у будь-якому випадку не може бути визнане обґрунтованим, якщо діяння, які інкримінуються затриманому, на час їх вчинення не могли розцінюватися або не визнавалися законом як правопорушення (абзац дев'ятий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010) .
 
Згідно зі статтею 9 Кодексу адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
 
Системний аналіз норм Кодексу дає підстави для висновку, що в ньому встановлена відповідальність лише за злісну непокору законній вимозі працівника міліції. Надання міліції права затримувати особу за непокору законній вимозі працівника міліції, тобто за діяння, яке не є адміністративним проступком, порушує принцип верховенства права та його складову - правову визначеність.
 
Таким чином, Конституційний Суд України вважає, що абзац шостий пункту 5 частини першої статті 11 Закону .
 
6. Відповідно до частини другої статті 70 Закону України "Про Конституційний Суд України" у відповідність до цього Рішення.
 
На підставі викладеного та керуючись статтями 147, 150, частинами першою, другою статті 152, статтею 153 Конституції України , Конституційний Суд України
 
в и р і ш и в:
 
1. Визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) положення:
 
- частин другої, третьої статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо можливості адміністративного затримання осіб "на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу";
 
- частин четвертої, п'ятої статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення ;
 
- абзацу шостого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року N 565-XII з наступними змінами, згідно з яким міліції надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях "осіб, які виявили непокору законній вимозі працівника міліції, до розгляду справи судом, але не більше ніж на 24 години".
 
2. Визнати такими, що відповідають Конституції України (є конституційними) положення:
 
1) статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення , зокрема:
 
- частини першої, згідно з якою у виняткових випадках, у зв'язку з особливою потребою законами України може бути встановлено інші строки адміністративного затримання;
 
- частини другої стосовно можливості затримання особи в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання;
 
- частини третьої щодо можливості затримання особи в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з'ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання;
 
2) абзацу четвертого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року N 565-XII з наступними змінами, згідно з яким міліції надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, у необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.
 
3. Положення Кодексу України про адміністративні правопорушення з наступними змінами, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
 
4. Рекомендувати Верховній Раді України привести положення Кодексу України про адміністративні правопорушення у відповідність із цим Рішенням.
 
5. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.
 
Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України" та в інших офіційних виданнях України.

 
КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

 
ОКРЕМА ДУМКА
судді Конституційного Суду України Маркуш М.А.
стосовно Рішення Конституційного Суду України
у справі за конституційним поданням
50 народних депутатів України
щодо відповідності Конституції України
(справа про строки адміністративного затримання)

 
На підставі статті 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" висловлюю окрему думку стосовно Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2011 року N 10-рп/2011 (далі - Рішення).
 
У пункті 1 резолютивної частини Рішення Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення:
 
- частин другої, третьої статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - Кодекс) щодо можливості адміністративного затримання осіб "на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу";
 
- частин четвертої, п'ятої статті 263 Кодексу ;
 
- абзацу шостого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року N 565-XII з наступними змінами (далі - Закон), згідно з яким міліції надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях "осіб, які виявили непокору законній вимозі працівника міліції, до розгляду справи судом, але не більше ніж на 24 години".
 
У пункті 2 резолютивної частини Рішення Конституційний Суд України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення:
 
1) статті 263 Кодексу , зокрема:
 
- частини першої, згідно з якою у виняткових випадках, у зв'язку з особливою потребою законами України може бути встановлено інші строки адміністративного затримання;
 
- частини другої стосовно можливості затримання особи в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання;
 
- частини третьої щодо можливості затримання особи в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з'ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання;
 
2) абзацу четвертого пункту 5 частини першої статті 11 Закону , згідно з яким міліції надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, у необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.
 
Погоджуючись з пунктом 1 резолютивної частини Рішення, вважаю, що положення її пункту 2 не знайшли правового обґрунтування в мотивувальній частині Рішення і є такими, що ґрунтуються на неправильній інтерпретації Конституції України , зокрема її статті 29, з таких міркувань.
 
Хибний висновок, зроблений у підпункті 3.5 пункту 3 мотивувальної частини Рішення спричинив хибне обґрунтування підпункту 3.7 пункту 3 (крім абзацу шостого) та неправильні, на мій погляд, висновки, яких дійшов Конституційний Суд України у пункті 2 резолютивної частини Рішення.
 
Так, в підпункті 3.5 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційний Суд України обґрунтовує висновки про конституційність окремих оспорюваних положень Кодексу визначено максимально допустимий строк затримання особи без вмотивованого рішення суду.
 
Висновки, зроблені в підпункті 3.7 пункту 3 (крім абзацу шостого) про конституційність другого речення частини першої статті 263 Кодексу .
 
Щодо положень частин другої, третьої статті 263 Кодексу , згідно з якими міліція має право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, у необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.
 
Обґрунтування конституційності вказаних положень Кодексу не може бути підґрунтям для висновку про їх конституційність, оскільки у Рішенні не наведені переконливі аргументи для цього. Вважаю висновки, зроблені в підпунктах 3.5, 3.7 (крім абзацу шостого) пункту 3 мотивувальної частини Рішення та пункті 2 резолютивної частини Рішення, необґрунтованими та хибними з таких мотивів.
 
1. В Україні людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (стаття 3 Конституції України) .
 
В Основному Законі України (частина друга).
 
У частині першій статті 29 Основного Закону України визначено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність, а її частини друга - шоста спрямовані на забезпечення цього права та містять гарантії його дотримання.
 
Так, в частині другій міститься припис, а саме заборона в імперативній формі, за яким ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. За цим приписом виключно суд є конституційно визначеним суб'єктом, правомочним обмежувати право на свободу вмотивованим рішенням і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Вказана норма є загальним правилом.
 
Частина третя наведеної статті встановлює, що уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, а також визначає випадки застосування - у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити. Обґрунтованість застосування такого тимчасового запобіжного заходу уповноваженими на те органами має бути перевірена судом протягом сімдесяти двох годин.
 
З наведеного аналізу положень статті 29 Конституції України можна зробити висновок, що вказана стаття визначає право кожної особи на свободу та особисту недоторканність, однак допускає можливість обмеження вказаного права шляхом арешту, затримання або тримання під вартою за умови додержання конституційних гарантій, визначених у ній, а саме: обмеження права на свободу здійснюється виключно за вмотивованим рішенням суду; як виняток обмеження вказаного права допускається застосуванням тримання особи під вартою як тимчасового запобіжного заходу уповноваженими на те законом особами у двох випадках: у разі нагальної необхідності запобігти злочинові, у разі нагальної необхідності його перепинити. Лише при дотриманні вказаних конституційних гарантій втручання у право на свободу та особисту недоторканність або його обмеження можна вважати правомірним (конституційним), пропорційним, справедливим.
 
На мою думку, частина третя статті 29 Конституції України містить виняток, за яким уповноважені на те законом органи у виключних випадках, перелік яких є вичерпним, а саме: у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити, можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Словосполучення "має бути перевірена судом" носить імперативний характер, оскільки дієслова мають наказову форму, що вказує на обов'язковість вчинення дії. Результатом такої перевірки, яка має бути проведена протягом сімдесяти двох годин, повинно бути винесене судом рішення про звільнення особи з-під варти (у разі відсутності обґрунтованих підстав для підозри, яка стала підставою для затримання, законності мети, з якою воно застосовувалося, та чи було необхідним і виправданим) або про тримання особи під вартою. Якщо з моменту затримання протягом цього строку затриманій особі не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, вона підлягає негайному звільненню.
 
За правовою позицією Конституційного Суду України затриманий має право наперевірку компетентним судом не лише додержання органами державної влади та їх посадовими особами норм процесуального права, на підставі яких проводилося затримання, а й обґрунтованості підозри, яка стала підставою для затримання, законності мети, з якою воно застосовувалося та чи було необхідним і виправданим за конкретних обставин (абзаци сьомий, восьмий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010) .
 
Таким чином, конституційною вимогою щодо правомірності обмеження права на свободу та особисту недоторканність є застосування арешту та тримання під вартою лише за вмотивованим рішенням суду. Це означає, що виключно суд, який наділено незалежною судовою владою, а не інший державний орган, зокрема прокуратура, міліція чи інший, повноважний прийняти рішення про застосування до особи арешту або затримання більше ніж на три години (утримання під вартою). Аналогічна вимога визначена в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року .
 
2. Змістом конституційного права на свободу та особисту недоторканність, визначеного у статті 29 Конституції України .
 
За загальним правилом, визначеним у частині другій наведеної статті, арешт або тримання під вартою, зокрема в адміністративно-процесуальному порядку, можливий не інакше ніж за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. У Кримінально-процесуальному кодексі України встановлені вид, міра та порядок законного обмеження індивідуальної свободи та особистої недоторканності.
 
Адміністративний процес в Україні, зокрема адміністративна відповідальність, ґрунтуються на низці конституційних принципів, які є керівними, на які він спирається та згідно з якими реалізується. Принципи адміністративного процесу зумовлені верховенством права та визнанням того, що Конституція України .
 
Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, за яким обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які нададуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
 
В Кодексі права і гарантії не можуть тлумачитися як такі, що заперечують можливості судового захисту прав особи при адміністративному затриманні.
 
Орган (посадова особа), що складає протокол, зобов'язаний з'ясувати такі обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати всі інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. У разі недотримання конституційних вимог та гарантій щодо обмеження свободи, прав затриманої особи, законної мети - складення протоколу про адміністративне правопорушення, під час написання якого з'ясовується особа правопорушника, адміністративне затримання особи не може вважатися законним.
 
3. Арешт та тримання особи під вартою, як зазначалося, можуть застосовуватися виключно судом на підставах та в порядку, встановлених законом (частина друга статті 29 Конституції України) .
 
Законодавець під затриманням розуміє не лише обмеження свободи особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, щодо якої обрано запобіжний захід взяття під варту, обвинуваченої особи (тобто кримінально-процесуальні заходи), але й адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, як адміністративно-процесуальний захід (пункт 5 частини першої статті 11 Закону) , визначено, що "позбавлення свободи означає будь-яку форму затримання чи тюремного ув'язнення будь-якої особи чи її поміщення в державну чи приватну виправну установу"; Правила застосування тримання під вартою, умов, у яких воно відбувається, і запровадження гарантій від зловживань, затверджені Рекомендацією REC (2006) 13 Комітету Міністрів Ради Європи від 27 вересня 2006 року, застосовуються до всіх осіб, що підозрюються у вчиненні правопорушення, і в них, зокрема, йдеться, що "тримання під вартою" визначене таким чином, щоб виключити будь-який період утримання під вартою поліції або іншого правоохоронця під час первинного короткого позбавлення свободи ними або будь-ким іншим, уповноваженим застосувати такий захід (наприклад, за правом громадянського арешту) для мети допиту до пред'явлення обвинувачення".
 
Конституційний Суд України зазначив, що затримання треба розуміти як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний або адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність індивіда (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003) містить виняток із загального правила, встановленого в першому її реченні, за змістом якого "у виняткових випадках, у зв'язку з особливою потребою законами України може бути встановлено інші строки адміністративного затримання". Вказана норма не містить правової визначеності, бо не розкриває понять "виняткові випадки" та "особлива потреба", а також умов, за яких випадки можна вважати винятковими, а потреби особливими, та не містить чітких підстав, за яких можливе адміністративне затримання більше ніж на три години.
 
Частини друга та третя статті 263 Кодексу надає право міліції затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, у необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.
 
Отже, окремі положення статті 263 Кодексу .
 
Таким чином, словосполучення "в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання" (частина друга статті 263 Кодексу .
 
4. У контексті питання, що розглядалося, Конституційний Суд України повинен був врахувати статтю 9 Кодексу у цьому протоколі зазначаються відомості про особу порушника; місце, час вчинення і суть правопорушення; нормативний акт, яким передбачено відповідальність за це правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи; якщо правопорушником заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі, тобто фіксуються, зокрема, винна дія та умисел щодо її вчинення.
 
Адміністративне затримання, про яке йдеться у статті 263 Кодексу .
 
Вказане узгоджується із висновком Конституційного Суду України, за яким із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005) .
 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 18 лютого 2010 року у справі "Гарькавий проти України" .
 
Затримання у будь-якому випадку не може бути визнане обґрунтованим, якщо діяння, які інкримінуються затриманому, на час їх вчинення не могли розцінюватися або не визнавалися законом як правопорушення. Тримання особи як затриманої до трьох діб без права постати перед судом, закладене в наведених положеннях статті 263 Кодексу унеможливлює право затриманої особи наперевірку компетентним судом не лише додержання органами державної влади та їх посадовими особами норм процесуального та матеріального права, на підставі яких проводилося затримання, а й обґрунтованості підозри, яка стала підставою для затримання, законності мети, з якою воно застосовувалося, та чи було необхідним і виправданим за конкретних обставин. Затримана на строк від трьох годин до трьох діб особа знаходиться поза законом і не спроможна належним чином захистити свої права.
 
Такий висновок узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який неодноразово у своїх рішеннях вказував, що "коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності" (рішення у справах "Новік проти України" від 18 грудня 2008 року використовує слово "суд" у кількох статтях. Отже, вона позначає один зі складових елементів гарантії, яку надає особі зазначене положення. У всіх цих різних випадках такий елемент означає органи, які демонструють не лише спільні фундаментальні ознаки, найважливіша з яких - незалежність від виконавчої влади та від сторін у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі Ньюмейстера від 27 червня 1968 року), а й гарантують судовий розгляд.

 
Суддя Конституційного Суду України М.МАРКУШ